Merece atención y comentario la reciente sentencia dictada el pasado día 31 de julio por el Juzgado Social 26 de Barcelona, ​​la que ha tenido resonancia informativa los últimos días.

La primera cuestión por la que tiene interés esta resolución judicial es que se pronuncia sobre la calificación legal que hay que dar a un despido que se pretenda justificar en causas de fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción (ITOP), relacionadas con la Covidien-19, y que hayan sido utilizadas por la empresa para motivar un previo expediente de regulación temporal de empleo (ERTE).

El artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la Covidien-19, dispone que las causas que hayan sido utilizadas para justificar un ERTE relacionado con la Covidien-19 y tramitado al amparo del anterior Real Decreto-Ley 8/2020 no pueden ser entendidas como justa causa de la extinción del contrato de trabajo.

El Juzgado Social 26 de Barcelona, ​​repitiendo su propio argumentario de una anterior sentencia del día 10 de julio, concluye que un despido al que le sea aplicable dicha disposición legal hay que calificarlo de improcedente (y no nulo de pleno derecho) teniendo en cuenta que dicha disposición ni siquiera expresa literalmente una prohibición y que la doctrina jurisprudencial sobre los despidos sin causa, reiterada y suficientemente consolidada, los declara improcedentes porque la nulidad la reserva expresamente la ley para supuestos más graves relacionados con vulneraciones de derechos fundamentales.

Estas reflexiones las hace la sentencia a título de argumentación de refuerzo a pesar de que en el caso sometido a enjuiciamiento tiene por acreditado que las causas organizativas alegadas por la empresa a la carta de despido son ajenas y cronológicamente preexistentes a la pandemia de la Covidien-19. De hecho, a los hechos probados no se dice que la empresa demandada se hubiera acogido a un ERTE para Covidien-19 ni que el demandante estuviera afectado por ninguna medida de regulación.

El interés informativo de la sentencia radica, principalmente, en la segunda cuestión que su discurso se plantea y resuelve de manera innovadora y rupturista después de hacer el cálculo de la indemnización legal, de 33 días por año trabajado, que de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores le correspondería recibir al demandante.

Y es que según los hechos probados, el demandante, argentino de nacionalidad, vino a España por razón de su contratación por parte de una empresa de un grupo internacional y al cabo de 7 meses fue despedido sin haber cotizado el tiempo suficiente para poder acceder a la prestación por desempleo, devengando según su salario y el cálculo legal estatutario una indemnización de 4.219,22 €.

El magistrado despliega entonces una argumentación que podemos calificar de innovadora al discurso judicial en decir que el resultado del cálculo de esta indemnización legal se someterá al control de convencionalidad del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la finalización de la relación de trabajo, ratificado por España, que en su artículo 10 establece que si los organismos estatales ante los que el trabajador recurra la terminación del contrato de trabajo concluyen que es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultades o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una “indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”. El juzgador señala que de acuerdo con la Ley 24/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales, las normas jurídicas de los tratados internacionales válidamente celebrados y oficialmente publicados prevalecen sobre las normas del ordenamiento jurídico interno excepto sobre la Constitución, y que son de aplicación directa cuando del propio tratado internacional no se infiere que la aplicación quede condicionada a la aprobación de leyes o reglamentos internos.

Didácticamente explica la sentencia que el control de convencionalidad es el análisis de si una norma del ordenamiento jurídico interno es conforme al tratado internacional.

Para determinar lo que debe entenderse por una “indemnización adecuada” en un despido sin causa legal, la sentencia invoca la Carta Social Europea (CSE) de 1996, aún no ratificada por España pero que el juzgador entiende que positiva el mismo criterio inspirador del Convenio núm. 158 de la OIT, reconociendo el artículo 24 CSE el derecho de los trabajadores despedidos sin una razón válida a “una indemnización adecuada u otra reparación apropiada”. Esta invocación de la Carta Social Europea le sirve al magistrado para hacer suyo el criterio interpretativo del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) -máximo intérprete comunitario de la CSE- en dos de sus decisiones (de 06.09.2016 y de 11.09.2019), a las que señalaba que una indemnización es adecuada cuando es lo suficientemente elevada para disuadir el empresario y compensar el perjuicio sufrido por el trabajador.

Aquí reside la novedad de la sentencia que señala el criterio que en todo despido improcedente (sin la causalidad exigida por el Convenio 158 OIT) la indemnización debe ser lo suficientemente disuasoria para la empresa. Por tanto, el Juzgado debe valorar a la luz de las circunstancias del caso concreto (la sentencia menciona la dimensión de la empresa) si la cuantía resultante de aplicar las reglas de cálculo tasado del artículo 56 del Estatuto los Trabajadores, sobre la base del módulo legal de 33 días por año trabajado, al salario y al tiempo de trabajo, cumple esta exigencia. Y si concluye que la indemnización estatutaria no es disuasoria es que en el caso enjuiciado el régimen legal ordinario no pasa el control de convencionalidad y entonces el juzgador debe aplicar directamente el Convenio OIT fijando una indemnización verdaderamente disuasiva y compensatoria para el trabajador los perjuicios por la pérdida del empleo.

A juicio de la sentencia, este régimen alternativo de fijación judicial de una indemnización que mejore la que resultaría de aplicar el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, es tan legal como la indemnización estatutaria tasada porque se basa en el aplicación directa y preferente del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT.

En caso de que enjuiciaba, la sentencia del Juzgado Social 26 de Barcelona concluye que la indemnización de 4.219,22 € no era disuasoria, al llegar siquiera al equivalente de un mes de salario, y para que no suponía ningún esfuerzo financiero para en la empresa. Y considerando las circunstancias del proceder empresarial y del trabajador, concede una indemnización equivalente a 9 meses de salario, de 60.000,00 €, para el caso de que la empresa opte por no readmitir al trabajador. Aunque no motiva con mayor profusión el que, en relación a aquellas circunstancias, es “oportuno” conceder esta cuantía.

Habrá que ver el recorrido de este criterio judicial cuando el caso llegue a la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya que muy probablemente la empresa la recurrirá en suplicación. Podemos aventurar, también, que es probable que la empresa recurriendo, entre otros motivos, pueda alegar infracción del principio de congruencia de la sentencia para conceder una indemnización cuantificada con criterios prudenciales de discrecionalidad judicial distintos de los módulos de cálculo artículo 56 ET (incongruencia “extrapetita”), ya que aparentemente y si nos fiamos de los antecedentes de procedimiento, el demandante no lo pidió así, sino que solicitó la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido. En este sentido, parece que el propio magistrado se anticipe a replicar que no hay vicio de incongruencia (la sentencia habla en cambio que el letrado de la empresa alegó modificación sustancial de la demanda), afirmando que la indemnización concedida es la que corresponde en aplicación judicial directa del Convenio de la OIT para el despido declarado sin causa y por tanto improcedente, y al fin y al cabo es lo que el demandante pidió, que se calificara de improcedente con las consecuencias legales inherentes.

Se trata de un criterio que trasciende un caso de incumplimiento del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 (de hecho, en el caso no se daba el supuesto de esta norma legal, ni tampoco se argumenta la fijación de los 60.000,00 € de indemnización en ningún fraude de ley o abuso de derecho) y que es extrapolable a cualquier despido declarado improcedente.

Lo que es seguro es que este criterio introduce un factor complementario -y no poco controvertible- de inseguridad jurídica sobre las consecuencias económicas de los despidos.

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