Mereix atenció i comentari la recent sentència dictada el passat dia 31 de juliol pel Jutjat Social 26 de Barcelona, la qual ha tingut ressonància informativa els darrers dies.

La primera qüestió per la qual té interès aquesta resolució judicial és que es pronuncia sobre la qualificació legal que cal donar a un acomiadament que es pretengui justificar en causes de força major o en causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de la producció (ETOP), relacionades amb la Covid-19, i que hagin estat utilitzades per l’empresa per motivar un previ expedient de regulació temporal d’ocupació (ERTO).

L’article 2 del Reial Decret-Llei 9/2020 de 27 de març, pel qual s’adopten mesures complementàries, en l’àmbit laboral, per a pal·liar els efectes derivats de la COVID-19, disposa que les causes que hagin estat utilitzades per justificar un ERTO relacionat amb la COVID-19 i tramitat a l’empara de l’anterior Reial Decret-Llei 8/2020 no poden ser enteses com a justa causa de l’extinció del contracte de treball.

El Jutjat Social 26 de Barcelona, repetint el seu propi argumentari d’una anterior sentència del dia 10 de juliol, conclou que un acomiadament al qual li sigui aplicable l’esmentada disposició legal cal qualificar-lo d’improcedent (i no nul de ple dret) tenint en compte que la dita disposició ni tan sols expressa literalment una prohibició i que la doctrina jurisprudencial sobre els acomiadaments sense causa, reiterada i prou consolidada, els declara improcedents perquè la nul·litat la reserva expressament la llei per a supòsits més greus relacionats amb vulneracions de drets fonamentals.

Aquestes reflexions les fa la sentència a títol d’argumentació de reforç malgrat que en el cas sotmès a enjudiciament té per acreditat que les causes organitzatives al·legades per l’empresa a la carta d’acomiadament són alienes i cronològicament preexistents a la pandèmia de la COVID-19. De fet, als fets provats no es diu que l’empresa demandada s’hagués acollit a un ERTO per COVID-19 ni que el demandant estigués afectat per cap mesura de regulació.

L’interès informatiu de la sentència rau, principalment, a la segona qüestió que el seu discurs es planteja i resol de manera innovadora i rupturista després de fer el càlcul de la indemnització legal, de 33 dies per any treballat, que d’acord amb l’article 56 de l’Estatut dels Treballadors li pertocaria rebre al demandant.

I és que segons els fets provats, el demandant, argentí de nacionalitat, va venir a Espanya per raó de la seva contractació per part d’una empresa d’un grup internacional i al cap de 7 mesos fou acomiadat sense haver cotitzat el temps suficient per a poder accedir a la prestació per desocupació, meritant segons el seu salari i el càlcul legal estatutari una indemnització de 4.219,22 €.

El magistrat desplega llavors una argumentació que podem qualificar d’innovadora al discurs judicial en dir que el resultat del càlcul d’aquesta indemnització legal s’ha de sotmetre al control de convencionalitat del Conveni núm. 158 de l’Organització Internacional del Treball (OIT) sobre la finalització de la relació de treball, ratificat per Espanya, que al seu article 10 estableix que si els organismes estatals davant dels quals el treballador recorri la terminació del contracte de treball conclouen que és injustificada i si en virtut de la legislació i la pràctica nacionals no estiguessin facultats o no consideressin possible, donades les circumstàncies, anul·lar la terminació i eventualment ordenar o proposar la readmissió del treballador, tindran la facultat d’ordenar el pagament d’una “indemnització adequada o una altra reparació que es consideri apropiada”. El jutjador assenyala que d’acord amb la Llei 24/2014, de 27 de novembre, de Tractats i d’altres Acords Internacionals, les normes jurídiques dels tractats internacionals vàlidament celebrats i oficialment publicats prevalen sobre les normes de l’ordenament jurídic intern excepte sobre la Constitució, i que són d’aplicació directa quan del propi tractat internacional no s’infereix que l’aplicació quedi condicionada a l’aprovació de lleis o reglaments interns.

Didàcticament explica la sentència que el control de convencionalitat és l’anàlisi de si una norma de l’ordenament jurídic intern és conforme al tractat internacional.

Per determinar el que cal entendre per una “indemnització adequada” en un acomiadament sense causa legal, la sentència invoca la Carta Social Europea (CSE) de 1996, encara no ratificada per Espanya però que el jutjador entén que positiva el mateix criteri inspirador del Conveni núm. 158 de l’OIT, reconeixent l’article 24 CSE el dret dels treballadors acomiadats sense una raó vàlida a “una indemnització adequada o d’altra reparació apropiada”. Aquesta invocació de la Carta Social Europea li serveix al magistrat per fer seu el criteri interpretatiu del Comitè Europeu de Drets Socials (CEDS) –màxim intèrpret comunitari de la CSE– en dues de les seves decisions (de 06/09/2016 i d’11/09/2019), a les quals assenyalava que una indemnització és adequada quan és prou elevada per dissuadir l’empresari i compensar el perjudici sofert pel treballador.

Aquí resideix la novetat de la sentència que assenyala el criteri que en tot acomiadament improcedent (sense la causalitat exigida pel Conveni 158 OIT) la indemnització ha de ser prou dissuasiva per a l’empresa. Per tant, el Jutjat ha de valorar a la llum de les circumstàncies del cas concret (la sentència menciona la dimensió de l’empresa) si la quantia que resulta d’aplicar les regles de càlcul taxat de l’article 56 de l’Estatut dels Treballadors, sobre la base del mòdul legal de 33 dies per any treballat, al salari i al temps de treball, compleix aquesta exigència. I si conclou que la indemnització estatutària no és dissuasiva és que en el cas enjudiciat el règim legal ordinari no passa el control de convencionalitat i llavors el jutjador ha d’aplicar directament el Conveni OIT fixant una indemnització veritablement dissuasiva i compensatòria per al treballador dels perjudicis per la pèrdua de l’ocupació.

Segons el parer de la sentència, aquest règim alternatiu de fixació judicial d’una indemnització que millori la que resultaria d’aplicar l’article 56 de l’Estatut dels Treballadors, és tan legal com la indemnització estatutària taxada perquè es basa en l’aplicació directa i prevalent de l’article 10 del Conveni 158 de l’OIT.

En el cas que enjudiciava, la sentència del Jutjat Social 26 de Barcelona conclou que la indemnització de 4.219,22 € no era dissuasiva, en arribar tan sols a l’equivalent d’un mes de salari, i perquè no suposava cap esforç financer per a l’empresa. I considerant les circumstàncies del procedir empresarial i del treballador, concedeix una indemnització equivalent a 9 mesos de salari, de 60.000,00 €, per al cas que l’empresa opti per no readmetre el treballador. Tot i que no motiva amb més profusió el perquè, en relació a aquelles circumstàncies, és “oportú” concedir aquesta quantia.

Caldrà veure el recorregut d’aquest criteri judicial quan el cas arribi a la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja que molt probablement l’empresa la recorrerà en suplicació. Podem aventurar, també, que és probable que l’empresa recorrent, entre d’altres motius, pugui al·legar infracció del principi de congruència de la sentència per concedir una indemnització quantificada amb criteris prudencials de discrecionalitat judicial diferents dels mòduls de càlcul de l’article 56 ET (incongruència “extrapetita”), ja que aparentment i si ens fiem dels antecedents de procediment, el demandant no ho va demanar així, sinó que va sol·licitar la nul·litat o subsidiàriament la improcedència de l’acomiadament. En aquest sentit, sembla que el propi magistrat s’anticipi a replicar que no hi ha vici d’incongruència (la sentència parla en canvi que el lletrat de l’empresa va al·legar modificació substancial de la demanda), tot afirmant que la indemnització concedida és la que pertoca en aplicació judicial directa del Conveni de l’OIT per a l’acomiadament declarat sense causa i per tant improcedent, i al cap i a la fi és allò que el demandant va demanar, que es qualifiqués d’improcedent amb les conseqüències legals inherents.

Es tracta d’un criteri que transcendeix un cas d’incompliment de l’article 2 del Reial Decret-llei 9/2020 (de fet, en el cas no es donava el supòsit d’aquesta norma legal, ni tampoc s’argumenta la fixació dels 60.000,00 € d’indemnització en cap frau de llei o abús de dret) i que és extrapolable a qualsevol acomiadament declarat improcedent.

El que és segur és que aquest criteri introdueix un factor complementari –i no poc controvertible– d’inseguretat jurídica sobre les conseqüències econòmiques dels acomiadaments.